而最早的刑法，主要处理的是刑事案件，即对生命财产的严重伤害，而对民事纠纷和道德伦理关系的不睦，大多使用另一个系统——《礼》去解决。

礼义者，圣人之所生也，人之所学而能，所事而成者也。从这个意义上讲，任何商品的使用价值都不可能是一般的、普遍的。

[83]他甚至说：针对道德感觉来说，所谓的与生俱来的实践原则、良心，等等，时常不过是无知或邪恶利益的方便借口而已。（凡古今天下之所谓善者，正理平治也。[151]道千乘之国、敬事而信，节用而爱人，使民以时。那么，那些强大的就会侵害弱小的并掠夺他们，人多的就会欺凌人少的而压制他们，天下人悖逆作乱而各国互相灭亡的局面须臾之间就会出现了。古今中外的法学家，为此而殚精竭虑，呈献出众多的思想，而西方法学家首当其冲，为人类贡献了最为丰富的学说。

[92]尔后他再次强调：我将法律的内在道德描述为主要是一种愿望的道德，而不是一种义务的道德。[27]对于《查士丁尼国法大全》（或称《罗马法大全》）对自然法这种大包大揽的界定，中世纪的注释家表示了异议，认为旧的法律传统以最笼统的措词来界定自然法，指出：自然法所教给一切动物的那些法律……但是我们将不理会这么广泛的一个辞义，我们只想把它关联于专属人类的事务而去考虑它。其实，中国最先仿制西方法律而进行的立法是商事法律，1903年就完成了《商人通则》和《公司律》，1904年有《商标注册试办章程》的施行，其后《破产律》于1906年颁布并实行，1908年又请日本法学家起草《大清商律草案》，草案包括《总则》，《商行为》，《公司法》，《海船法》，《票据法》，共1008条，但未颁行。

这就是说，《大明律》比《唐律》更加复杂，比《宋刑统》还要严苛。但这不是我们这里强调的重点。文学曰：文王兴而民好善，幽、厉兴而民好暴，非性之殊，风俗使然也。唐朝法律的主要形式是律、令、格、式。

英国允愿尽力协助以成此举， 一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英即允弃其治外法权。但是，在这样一个大争之世，恶的对立日臻突出，孔子孟子的仁政思想乏人问津，遍访诸侯而不得入其门。

其实，法律的增多是和案件的多发成比例的，在刑法方面，杨鸿烈先生就列举了二十多种罪刑，每种刑罪下又有多种表现形式。孟子道性善，言必称尧舜。这种病急乱投医的现实考虑，虽然情有可原，但在没有充分的理论准备、且被逼无奈情况下的照抄照搬，只会为中国法制留下深深的隐患。综而言之，这一时期的中华法系，守成有余，创新不足，面对宋、明、清三代社会经济的发展，没有衍生出更有活力的制度设置。

在这样的历史大背景下，中华法系的命运也就可想而知了。故仁者养物之器，刑者惩非之具，我欲利之，而彼欲害之，加仁无悛，非刑不止，刑为仁佐，于是可知也。[24]同样认为道君临万物，是一切事物之源。而且还设立了律博士，转相教授。

这正是我们在论证中所看到的历史过程。[68]实在是很坏的先例，开了历史的倒车。

在立法方面，属于宪政性质的有1912年10月颁行的《中华民国国会组织法》，有1913年10月通过的《中华民国宪法（草案）》，有1914年5月1日公布的《中华民国约法》，还有1923年10月10日公布实施的《中华民国宪法》。以刑罚施平世，是以甲胄升庙堂也。

于是，法家发出了自己的声音：古之民朴以厚，今之民巧以伪，故效于古者，先德而治，效于今者，前刑而法。[70]另外，还有一些行政立法的编纂，如《康熙会典》、《乾隆会典》、《嘉庆会典》等。袁世凯窃国之后，也不敢脱去民主的外衣。我们要强调的是，诸子百家对道的探寻，前期还有玄妙无涯、云山雾罩的意涵，而到了孟子荀子的手里，则把道规限于人性之中，从人性深处探得骊珠，使得中国的政治哲学有了深厚的根基。杜大夫、王中尉之等，绳之以法，断之以刑，然后寇止奸禁。断已然，凿已发者，凡人也。

增加肉刑、大辟，有凿颠、抽胁、镬亨之刑。在统一中国之前，蒙古人就有自己的习惯法汇编《大札撒》，以其原始性和刑罚的残酷性而著称。

[22] 《老子·四十二章》[23] 《管子·形势解》[24] 《韩非子·主道》[25] 《论语·里仁》[26] 《孟子·滕文公上》[27] 《荀子·礼论》[28] 《荀子·强国》[29] 《荀子·儒效》[30] 《汉书·贾谊传》[31] 《史记·商君列传》[32] 所谓督责之术，用李斯的话讲即：夫贤主者，必且能全道而行督责之术者也，督责之，则臣不敢不竭能以徇其主矣。一系列法律著作的出版，尤其是世界上第一部法医学专著《洗冤录》的问世。

这种观点，人们或许并不赞同，我们这里先不争辩。可谓林林总总，蔚为大观。

上一自然段概述的是南京临时政府时期的一些法律建树，时间虽短（大约三、四个月），在中国近代法制史上却有开创性的功绩。我们说礼是针对人们之间的对立统一关系而设置的，对解决恶的对立却不敷其用。[32]以致刑者相半于道，而死人日成积于市。但这种礼对于人们之间恶的对立，是否有调节和对治的作用呢？应该说没有，至少是很不够。

然而不旋踵间，吏暴法酷，寡恩肆凶，海内沸腾，二世而斩。元世祖忽必烈统一中国后，为其统治之需要，颁行《至元新格》，主要是行政法律，因其内容单薄而不能满足法制需要。

我国法律自远古迨现代，悠悠数千载，[1]要想用一章的篇幅来加以说明，诚无可能。人们也许会说，正是因为中华法系的礼法并用、德主刑辅，才会有什么八议之恩，十恶不赦，官当金赎，使中华法系具有等差化、伦理化，显失公平正义。

[79] 参见张晋藩主编：《中国法制史》第十章。更精彩的是，在这个大争之世，诸子百家都在寻找最根本的遵循，即中国传统中的道。

实际情况也差相仿佛，如果说中国近代对西方经济的、军事的、政治的入侵有强烈的抵拒的话，那么对西方法制的侵蚀，却可以说毫无抵抗，甚至是举双手赞成（或投降）。一说刑是苗人先用起来的，但也和战争有关，《尚书·吕刑》有记载：王曰：若古有训，蚩尤维始作乱，延及于平民，罔不寇贼鸱义奸宄，夺攘矫虔，苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法，杀戮无辜。近代西方民主的再度勃兴，是挟带资本主义的猛烈攻势而来的，目前已呈强弩之末情状。[56]他对礼、刑产生的前提的表述是可以接受的，而且隐含着人性善恶与礼刑的关系。

荀子的学说，应该说更适合时势，他的两个学生—韩非、李斯，一以著述为秦始皇所推重，一以干才助秦始皇并天下，成就了一代伟业。即除了用法律外，可以用《诗》、《书》、《礼》、《易》、《乐》、《春秋》六经中的思想来作为判决案件的依据，甚至有高于法律的权威。

姑且不说刑起于何处，但就法律的权威性和强制力，刑是都具备的，它以统治者至高无上的权力，强行将一套规则施之于民，以维持社会的秩序和稳定，这必须是以国家的形式而出现的。还在法律体例上作了重大改革，为后世所遵循。

尤其要强调，古人对人性善恶的体认，已经深植于礼法并用、德主刑辅的立法思考中，使中华法系有了以人为本的社会根基，隐隐然展现出道贯其中的绝代风华。真正值得一提的是魏国，魏武帝及文帝、明帝，都颇重视立法司法，承认法律独立和专门的必要。

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文章来源：天狐定制

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